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Liquidation des actifs et revenus professionnels

Détention et valeur des titres sociaux

Parts sociales

Les parts sociales sont des titres de propriété, détenus par un associé, sur le capital d’une entreprise comportant plusieurs associés. Elles sont présentes dans les sociétés civiles ou à statut commercial autre que la société par actions, ou toute coopérative ou mutuelle, c’est-à-dire :

  • Sociétés en nom collectif (SNC),
  • Sociétés en commandite simple,
  • Sociétés à responsabilité limitée (SARL), EURL, etc.
Qualification

Le principe de la distinction du titre et de la finance conduit cependant à considérer comme commune la valeur des parts sociales souscrites durant le mariage.

En savoir sur sur la distinction du titre et de la finance
Revendication de la qualité d’associé

Si les parts sociales ont été achetées ou souscrites à l’aide de fonds communs durant le mariage par l’un des époux, son conjoint peut revendiquer la qualité d’associé pour la moitié de ces titres jusqu’à ce que le jugement de divorce soit passé en force de chose jugée.

En savoir plus sur la revendication de la qualité d'associé

En revanche, s’il a expressément renoncé à l’exercice de ce droit, ce dernier ne pourra revenir sur sa renonciation et l’époux chef d’entreprise est nécessairement – au jour de la liquidation du régime matrimonial – l’attributaire des parts sociales, qu’il a souscrit ou acquis, à charge d’indemniser son époux (Ccass Civ 1ère 4 juillet 2012 n° 11-13.314).

L’évaluation des parts sociales, au jour du partage, est donc décisive dans le cadre de la liquidation de leur régime matrimonial.

Application des règles de l’indivision durant l’indivision post-communautaire

Les parts sociales communes durant le mariage deviennent indivises durant l’indivision post-communautaire, entraînant l’application des règles de l’indivision.

La Cour de cassation a pu préciser que les dividendes perçus à l’époux associé durant l’indivision post-communautaire accroissent le patrimoine indivis.

Attribution des parts sociales communes

Le conjoint entrepreneur, titulaire du titre, se fera attribuer les parts sociales communes, à charge pour lui de dédommager son époux en lui versant une « soulte » équivalente à la moitié de leur valeur des droits sociaux.

Actions

Les actions sont des titres de propriété, détenus par un actionnaire, d’une fraction du capital d’une société. Elles ne sont donc présentes que dans les sociétés de capitaux : 

  • Sociétés anonymes (SA),
  • Sociétés par actions simplifiées (SAS et SASU),
  • Sociétés en commandite par actions.
L’absence de droit à revendication de la qualité d’associé des actions communes par l’époux non-entrepreneur

En présence d’actions, le conjoint du chef d’entreprise ne peut revendiquer la qualité d’actionnaire, pendant le mariage l’article 1832-2 du Code civil n’étant pas applicable.

« Un époux ne peut, sous la sanction prévue à l’article 1427, employer des biens communs pour faire un apport à une société ou acquérir des parts sociales non négociables sans que son conjoint en ait été averti et sans qu’il en soit justifié dans l’acte.

La qualité d’associé est reconnue à celui des époux qui fait l’apport ou réalise l’acquisition.

La qualité d’associé est également reconnue, pour la moitié des parts souscrites ou acquises, au conjoint qui a notifié à la société son intention d’être personnellement associé. Lorsqu’il notifie son intention lors de l’apport ou de l’acquisition, l’acceptation ou l’agrément des associés vaut pour les deux époux. Si cette notification est postérieure à l’apport ou à l’acquisition, les clauses d’agrément prévues à cet effet par les statuts sont opposables au conjoint ; lors de la délibération sur l’agrément, l’époux associé ne participe pas au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.

Les dispositions du présent article ne sont applicables que dans les sociétés dont les parts ne sont pas négociables et seulement jusqu’à la dissolution de la communauté. »

Seul l’époux entrepreneur est actionnaire bien que l’action soit commune.

L’application des règles de l’indivision durant l’indivision post-communautaire

Le sort des parts une fois le régime matrimonial dissout fait l’objet d’une jurisprudence rare et disparate au terme de laquelle les actions communes intègrent l’indivision post-communautaire. 

Les époux devraient donc se mettre d’accord s’agissant de leur gestion et désigner un mandataire commun pour les représenter aux assemblées. 

À défaut d’accord, le plus diligent d’entre eux devrait demander judiciairement la désignation d’un tel mandataire.

L’attribution des actions communes
Un régime débattu

Lorsque le partage de la communauté intègre des actions, l’application de la distinction du titre et de la finance est débattue.

La jurisprudence, rare sur le sujet et contradictoire, est susceptible de créer une instabilité juridique et économique.

En effet, alors que la Cour de cassation semble habituellement exclure la distinction du titre et de la finance s’agissant des actions, la Haute juridiction a également pu estimer le contraire. 

Elle a notamment appliqué la distinction du titre et de la finance pour des titres aux porteurs dans une décision du 16 mai 2000.

Par ailleurs, la cour d’appel de Versailles a appliqué la distinction en 2000 estimant que « seule la valeur des actions était tombée en communauté ».

Certains auteurs ont pu proposer que la distinction du titre et de la finance s’opère non pas en fonction du caractère d’incessibilité des droits sociaux mais en présence de sociétés caractérisées par un intuitu personae incluant ainsi les sociétés par actions dont les statuts soumettent la cession à un agrément. 

Une attribution certaine

Si l’on applique la distinction du titre et de la finance – comme pour les parts sociales – seul l’époux actionnaire pourrait se faire attribuer les actions communes.

En revanche, si cette distinction est écartée, les deux époux pourraient formuler une demande d’attribution préférentielle des actions.  

Il convient de préciser que l’article 831 alinéa 2 du Code civil ouvre depuis la réforme du 23 juin 2006 la possibilité d’une demande d’attribution préférentielle spécifique portant sur des droits sociaux représentatifs d’une entreprise au profit de l’époux qui l’exploite. Cette demande d’attribution n’est toutefois pas de droit, mais représente une règle de sortie efficace et indispensable. 

« Le conjoint survivant ou tout héritier copropriétaire peut demander l’attribution préférentielle par voie de partage, à charge de soulte s’il y a lieu, de toute entreprise, ou partie d’entreprise agricole, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ou quote-part indivise d’une telle entreprise, même formée pour une part de biens dont il était déjà propriétaire ou copropriétaire avant le décès, à l’exploitation de laquelle il participe ou a participé effectivement. Dans le cas de l’héritier, la condition de participation peut être ou avoir été remplie par son conjoint ou ses descendants.

S’il y a lieu, la demande d’attribution préférentielle peut porter sur des droits sociaux, sans préjudice de l’application des dispositions légales ou des clauses statutaires sur la continuation d’une société avec le conjoint survivant ou un ou plusieurs héritiers ».

En savoir plus sur l'attribution préférentielle

Le Juge du divorce apprécie souverainement l’opportunité de l’attribution préférentielle selon les intérêts en présence. En cas de demande concurrente, le magistrat prendra en considération l’aptitude des époux à gérer l’entreprise et les investissements de travaux effectifs de chacun dans le développement de la société. Le rôle de l’avocat est donc de démontrer l’importance et l’ancienneté de l’investissement de son client au sein de cette structure.

Si l’époux chef d’entreprise se fait attribuer les actions communes, il devra désintéresser son conjoint en valeur, en lui versant une « soulte ». 

ATTENTION

Entre le divorce et le partage, les actions communes deviennent indivises. 

Les règles notamment relatives à la gestion des indivisions s’appliquent (articles 815 à 815-18 du Code civil).

Dès lors, pour les assemblées générales, les ex-époux doivent trouver un terrain d’entente pour chaque décision, désigner d’un commun accord un tiers mandataire ou demander la désignation d’un mandataire judiciaire.

Afin d’anticiper une telle difficulté, l’époux chef d’entreprise peut prévoir statutairement un agrément pour les transmissions entre conjoints par exemple dans les SAS pluripersonnelles (article L. 227-14 du Code de commerce).

Actifs de la société

Les biens et la trésorerie de la société appartiennent à la société elle-même, qui est tiers dans le cadre de la procédure de divorce. Ces éléments d’actifs ou de passif ne pourront donc faire l’objet d’attributions, y compris dans les cas de détention du logement conjugal détenu par une société civile immobilière (SCI).

En savoir plus sur la société civile immobilière (SCI)

Compte courant d’associé

Fonctionnement

 « L’apport en, compte courant consiste pour l’associé à consentir à la société des avances ou des prêts en versant directement des fonds ou en laissant à sa disposition des sommes qu’il renonce provisoirement à percevoir » (Réponse ministérielle n° 34969 à Monsieur de Cuttoli : JO Sénat Q 23 oct. 1980, p. 4001).

Ainsi le paiement par les associés du prêt contracté une SCI afin d’acquérir un immeuble génère-t-il un compte courant d’associé au bénéfice du payeur. 

Les titulaires de comptes courants d’associé bénéficient par défaut d’un droit au remboursement immédiat et intégral de leurs comptes. Le conjoint de l’associé ne peut cependant solliciter ce remboursement car il n’en est pas titulaire (Ccass Civ 1ère 9 févr. 2011 n° 09-68.659).

À défaut d’écrit préalable, les avances en compte courant sont considérées comme effectuées à titre gratuit (article 1905 du Code civil).

 « Il est permis de stipuler des intérêts pour simple prêt soit d’argent, soit de denrées, ou autres choses mobilières ».

La convention de compte courant ou les statuts peuvent en déterminer les modalités de fonctionnement :

  • stipulation d’intérêts,
  • plafonds,
  • délai de remboursement,
  • rythme de remboursement,
  • interdiction de la décision potestative de la société (qui déciderait seule du remboursement), 
  • admission de la clause de blocage pendant une période déterminée,
  • admission de la clause soumettant le remboursement à la condition que l’état de la trésorerie et les besoins de financement de la société le permettent : cour d’appel de Paris 12 nov. 2015 n° 14/24.960),
  • interdiction du retrait d’un associé d’une SCI comme condition du remboursement de son compte courant d’associé (Ccass Civ 3ème 12 nov. 2014 n° 13-16.182).

Sort du compte courant d’associé dans les opérations de liquidation entre époux

En l’absence de démonstration par le chef d’entreprise que les fonds avancés à la société proviennent de son patrimoine propre, le montant du compte courant d’associé sera inscrit à l’actif de la communauté ou de l’indivision si les fonds sont issus d’un compte joint. 

Toutefois, le compte courant d’associé ne peut pas être attribué au conjoint non associé.  C’est l’époux titulaire des droits sociaux qui se fait attribuer cet élément dans le cadre des opérations de partage.

Seul son montant est intégré à l’actif de la communauté. 

Le montant du compte courant d’associé est établi par l’expert-comptable de l’entreprise et peut être certifié par le commissaire aux comptes. 

Revenus et bénéfices de la société en régime de communauté

Règle générale

Les revenus des époux et produits de leur activité professionnelle alimentent la masse commune (salaires, distribution de dividendes, etc.).

En savoir plus sur les revenus du chef d'entreprise

En revanche, les bénéfices de la société et leur traitement par la société est indifférent au mariage. Ainsi, la constitution de réserves n’accroit pas l’actif de la communauté. Les bénéfices réalisés par une société ne deviennent des fruits et revenus des époux qu’une fois distribués sous la forme de dividendes (Ccass Civ 1ère 12 décembre 2006 n° 04-20.663).

Cas spécifiques de l’exploitation de l’invention et de l’œuvre littéraire et artistique

Brevet

Le chef d’entreprise est parfois personnellement titulaire des brevets exploités par sa société. Ils intègrent le patrimoine commun, si le dépôt à l’Institut national de la propriété intellectuelle (INPI) a été effectué avant la date de dissolution du régime matrimonial. Les sommes issues de son exploitation intègrent alors l’actif de communauté (Ccass Com 4 oct. 2011 n° 10-21.225).

Droits d’auteur

L’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que l’auteur qui divorce conserve pleinement l’exercice de son droit moral. Le droit d’exploiter ses œuvres lui est propre.

« Sous tous les régimes matrimoniaux et à peine de nullité de toutes clauses contraires portées au contrat de mariage, le droit de divulguer l’œuvre, de fixer les conditions de son exploitation et d’en défendre l’intégrité reste propre à l’époux auteur ou à celui des époux à qui de tels droits ont été transmis. Ce droit ne peut être apporté en dot, ni acquis par la communauté ou par une société d’acquêts.

Les produits pécuniaires provenant de l’exploitation d’une œuvre de l’esprit ou de la cession totale ou partielle du droit d’exploitation sont soumis au droit commun des régimes matrimoniaux, uniquement lorsqu’ils ont été acquis pendant le mariage ; il en est de même des économies réalisées de ces chefs.

Les dispositions prévues à l’alinéa précédent ne s’appliquent pas lorsque le mariage a été célébré antérieurement au 12 mars 1958.

Les dispositions législatives relatives à la contribution des époux aux charges du ménage sont applicables aux produits pécuniaires visés au deuxième alinéa du présent article ».

Cependant, les produits provenant de l’exploitation des œuvres littéraires ou artistiques sont soumis au régime des acquêts (TGI Paris 1ère chambre, 4 juin 1980, Rabereau c/ Léo Ferré). Dès lors, tous les droits d’auteur produits par les œuvres créées par un des époux pendant le mariage doivent être qualifiés de biens communs, même s’ils sont perçus après la dissolution du régime matrimonial. Les redevances dues à l’auteur par la SACEM en raison de la cession du droit d’exploitation de ses œuvres font également partie de l’actif de communauté (Ccass Civ 1ère 18 oct. 1989, n° 88-13.549).

Les œuvres non divulguées et sur lesquelles l’auteur n’a pas manifesté sa volonté de les modifier ou de les détruire font partie de la communauté de biens (Ccass Civ 1ère 4 juin 1971, n° 69-13.874).

Cas de stock-option

Une stock-option est une option d’achat future accordée par une société à un salarié ou ses mandataires sociaux sur un certain nombre d’actions de la société.

En savoir plus sur les stock-options

Le titulaire de l’option décide librement de lever les options et peut devenir propriétaire d’actions selon un calendrier convenu, à un cours plus favorable et de réaliser une plus-value (de manière virtuelle lors de la levée de l’option puis de manière réelle lorsqu’elles seront revendues).

Le droit d’exercice de l’option est strictement personnel à l’époux qui en est le bénéficiaire.

Dans le cadre d’un régime de communauté et si l’option n’a pas été levée au moment du divorce, les titres sociaux qui résultent de la levée des stocks options forment des biens propres par nature puisqu’ils sont exclusivement attachés à la personne de leur titulaire, qui les conservera à l’issue du divorce. Le traitement de leur valeur reste sujet à débat.

En savoir plus sur l'option levée avant le divorce
ATTENTION

Les bénéfices et dividendes servis par des actions ou parts sociales indivises en valeur ou en titre après le divorce augmentent l’indivision (Ccass Civ 1ère 28 mars 2018 n° 17-16.198).

Sort de l’entreprise

Conservation

Les titres sont propres à un époux

Si le titre est souscrit avant le mariage, ou reçu par donation ou succession durant le mariage, alors il est propre à l’époux chef d’entreprise.

De même s’il a été acheté par des fonds personnels d’un époux dans le régime de la séparation de biens.

Dans ces cas, ces titres ne seront pas partagés par les époux, supprimant tout débat au moment du divorce.

Cependant, leur valorisation sera décisive dans le cadre de la fixation de la prestation compensatoire.

En savoir plus sur la prestation compensatoire

Les titres sont communs ou indivis (revendication par le conjoint ou achat indivis) : attribution des titres sociaux

Le chef d’entreprise ou cadre dirigeant devra formuler une demande d’attribution préférentielle.

En savoir plus sur l'attribution préférentielle

Cession ou rachat de parts

L’époux chef d’entreprise peut choisir de céder ses droits au sein de la société à un tiers.

Cette situation peut intervenir lorsque l’époux entrepreneur n’a pas les liquidités financières pour régler la soulte qui serait générée par l’attribution de l’entreprise à son bénéfice.

La cession de parts communes ou indivises est soumise à un régime de codécision entre les époux aux termes duquel le conjoint du chef d’entreprise ou du cadre dirigeant doit donner son accord.

Retrait d’associé

L’époux entrepreneur peut aussi choisir de se retirer de la société, selon les modalités statutaires (article 1869 du Code civil). 

« Sans préjudice des droits des tiers, un associé peut se retirer totalement ou partiellement de la société, dans les conditions prévues par les statuts ou, à défaut, après autorisation donnée par une décision unanime des autres associés. Ce retrait peut également être autorisé pour justes motifs par une décision de justice. A moins qu’il ne soit fait application de l’article 1844-9 (3ème alinéa), l’associé qui se retire a droit au remboursement de la valeur de ses droits sociaux, fixée, à défaut d’accord amiable, conformément à l’article 1843-4 ».

Si les statuts sont silencieux à ce sujet, les autres associés devront donner leur accord de manière unanime.

Ce retrait peut également être autorisé par le Juge si l’époux entrepreneur justifie de « justes motifs ».

L’époux entrepreneur obtient le remboursement de la valeur de ses droits sociaux fixée, à défaut d’accord amiable, par un expert désigné par les parties ou à défaut d’accord par le Président du tribunal statuant en la forme des référés, étant précisé que sa décision est insusceptible de recours. 

L’expert désigné par les parties ou par le juge doit appliquer, lorsqu’elles existent, les règles fixées par les statuts (article 1843-4 du Code civil – disposition déclarée conforme à la constitution : Conseil constitutionnel QPC n° 2016-563 du 16 sept 2016). Si le prix est déterminable selon les clauses statutaires, l’article 1843-4 du Code civil n’a pas vocation à s’appliquer (Ccass Com 26 févr. 2013 n° 11-27.521).

« I. – Dans les cas où la loi renvoie au présent article pour fixer les conditions de prix d’une cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par jugement du président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce compétent, statuant selon la procédure accélérée au fond et sans recours possible.

L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties.

II.– Dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable, celle-ci est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné dans les conditions du premier alinéa.

L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties. »

Conformément à l’article 30 de l’ordonnance n° 2019-738 du 17 juillet 2019, ces dispositions s’appliquent aux demandes introduites à compter du 1er janvier 2020.

L’époux associé retrayant conserve ses droits patrimoniaux tant qu’il n’a pas obtenu le remboursement intégral de la valeur de ses parts sociales (Ccass Civ 3ème 16 avril 2015 n° 13-24931).

ATTENTION :

Les parts sociales peuvent faire l’objet d’un nantissement, conférant une garantie au créancier du chef d’entreprise (article 1866 du Code civil). 

La publicité est assurée grâce à un fichier des nantissements de parts de sociétés civiles, tenu par le greffe du Tribunal de commerce, étant précisé que la date de dépôt détermine le rang des créanciers.

En cas de réalisation du nantissement :

Si les associés ont accepté le projet de nantissement des parts sociales, et que la réalisation leur est notifiée un mois à l’avance, le créancier du chef d’entreprise sera alors le nouveau porteur des titres ;
En cas de refus des autres associés, la notification de la réalisation devant intervenir un mois avant cette dernière, chaque associé pourra acquérir les parts, dans les cinq jours de la réalisation ; ou l’assemblée générale pourra dissoudre la société. Le créancier sera alors payé en fonction du nombre de parts détenues dans la société.

« Les parts sociales peuvent faire l’objet d’un nantissement constaté, soit par acte authentique, soit par acte sous signatures privées signifié à la société ou accepté par elle dans un acte authentique, et donnant lieu à une publicité dont la date détermine le rang des créanciers nantis. Ceux dont les titres sont publiés le même jour viennent en concurrence. Le privilège du créancier gagiste subsiste sur les droits sociaux nantis, par le seul fait de la publication du nantissement ».

Fiscalité et coût de la liquidation du régime matrimonial

Le droit de partage

Le droit de partage est une taxe exigible lors de la formalisation écrite d’un partage (acte authentique, acte contresigné par avocats).
Depuis le 1er janvier 2012, cette taxe s’élève à 2,5 % de l’actif net à partager.

IMPORTANT

L’article 108 de la loi de finance n° 2019-1479 publiée au Journal Officiel du 29 décembre 2019 prévoit une baisse du droit de partage progressive à compter du 1er janvier 2021. 

Le taux sera fixé à :
– 1,8 % au 1er janvier 2021 ;
– 1,1 % au 1er janvier 2022.

Les frais de notaire

En présence d’un bien immobilier, l’acte liquidatif doit être établi par un notaire. Les émoluments du notaire sont proportionnels et calculés selon la composition et la valeur du patrimoine à liquider. Un état provisionnel des frais est réalisé. Les frais s’élèvent environ à 1,5 % de l’actif brut à partager.

Le coût du dépôt et de l’enregistrement de la convention de divorce

Dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel et en l’absence de bien immobilier, la liquidation du régime matrimonial est réalisée au sein de la convention de divorce qui doit être déposée au rang des minutes d’un notaire. A ce titre le notaire perçoit des émoluments fixes de 42 € HT, soit 50,40 € TTC (article A. 444-173-1 du Code de commerce). 

Par ailleurs, les époux règlent un droit fixe d’enregistrement de 125 € auprès des impôts. 

En règle générale, ces deux sommes sont réglées par moitié par les époux.

Fiscalité des plus-values professionnelles

L’administration fiscale considère que l’attribution à un époux d’éléments d’actifs professionnels s’analyse en une cessation d’activité pour le conjoint qui cède ses droits sur ses biens communs ou indivis. Cette cessation emporte donc une imposition des éventuelles plus-values réalisées par ce dernier, à hauteur des droits de l’époux qui se retire.

En cas de poursuite de l’activité professionnelle par le conjoint attributaire de l’actif professionnel :

  • L’époux qui n’exploite plus l’actif professionnel n’est imposable que si des biens figurant à l’actif lui sont attribués et figurent dans son patrimoine personnel. S’il abandonne ses droits, même en contrepartie d’une soulte, il n’y a pas de cession imposable à son nom dès lors que son ex-époux attributaire maintient les éléments d’actifs au bilan de l’entreprise individuelle (Conseil d’Etat, 28 juill. 1999 n° 16-2756) ;
  • S’agissant de l’époux poursuivant l’exploitation, il n’est pas soumis à imposition. La soulte qu’il verse n’est pas considérée comme un complément de prix de revient des éléments maintenus à l’actif. Cependant, l’ex-époux qui poursuit l’exploitation supportera la totalité de l’imposition sur les plus-values sans déduction de la soulte au moment de céder ensuite les éléments d’actifs (cessation d’activité, etc.) (CE, 23 décembre 2010 n° 30-7757).

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