Mesures d’instruction in futurum : notion de procès manifestement voué à l’échec

Rappel des faits

A l’issue de négociations, une filiale de la société Fintake Group s’engage par promesse unilatérale à acquérir l’intégralité des actions de la société Leasecom au prix de 70 millions d’euros.  

La société Fintake, se substituant à sa filiale, conclut finalement cette cession au prix convenu.  

Soutenant par la suite avoir découvert que l’un des documents communiqués au cours des pourparlers, le budget 2018 de la société cible a été « sciemment surestimé » par la cédante, la société Fintake Group sollicite sur requête auprès du tribunal de commerce de Paris la mise en œuvre d’une mesure d’instruction in futurum visant à obtenir les preuves d’éventuelles manœuvres dolosives.  

Le juge des requêtes fait droit à cette demande et la société Fintake Group fait placer sous séquestre certaines pièces.  

En référé, la société Leasecom obtient la rétractation de l’ordonnance, confirmée par la Cour d’appel de Paris, au motif que la société Fintake Group ne justifie pas d’un « motif légitime » au sens de l’article 145 du Code de procédure civile.  

« s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procs la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».  

Examinant de façon particulièrement attentive les pourparlers litigieux, la cour d’appel estime qu’« il n’apparaît pas des pièces produites que la société Fintake Group a pu être trompée par la société CMA au cours de la période précontractuelle ayant duré plus de dix-huit mois, au cours de laquelle la société [filiale] dont elle a repris les engagements, a eu accès à l’ensemble des éléments, notamment, financiers et comptables de la société Leasecom ». 

Elle estime encore que la société Fintake Group, préalablement à la cession, avait « une parfaite connaissance des résultats de l’exercice 2018 », et qu’il n’existe pas d’« indices suffisants pour justifier l’existence d’un dol ». 

La cour d’appel retient finalement que « l’action que l’appelante pourrait engager à l’encontre de la société CMA au titre d’un prétendu dol apparaît manifestement vouée à l’échec ».

Décision de la Cour de cassation

Rejet du pourvoi

La société Fintake Group se pourvoit en cassation au moyen que la Cour d’appel avait préjugé du fond du litige et excédé son office en violation de l’article 145 du Code de procédure civile.  

La chambre commerciale rejette le pourvoi de la société Fintake. 

Elle considère que la Cour d’appel a, dans son pouvoir souverain, apprécié l’ensemble des données pour estimer que la société Fintake group a eu un accès à une information exhaustive portant sur l’ensemble des données sociales, fiscales, juridiques et financières de la société acquise. 

Tirant les conséquences de ses propres constatations, elle a donc justement estimé que l’action que la société Fintake pourrait engager à l’encontre de Leasecom, au titre d’un prétendu dol, apparaissait manifestement vouée à l’échec.  

Apport de l’arrêt

L’article 145 du CPC est très utilisé en droit des successions. La position de la cour de Cassation sur ce moyen procédural utilisé par le cabinet devait donc retenir notre attention. 

Dans cet article, la notion de « motif légitime » suppose d’établir la volonté d’engager un procès au fond et la pertinence de la mesure sollicitée.  

La Cour de cassation autorise également les juges du fond à vérifier que l’action projetée n’est pas manifestement vouée à l’échec afin que l’article 145 ne soit pas employé de façon abusive.  

L’existence d’un « motif légitime » ne peut ainsi être retenue lorsque l’action envisagée se heurte à une fin de non-recevoir telle que la prescription (Civ. 2^ème 30 janvier 2020 n°18-24.757) ou bien que le demandeur ne justifie d’aucun litige, même potentiel (Civ. 2^ème 19 mars 2009 n°08-14.778).  

Selon une jurisprudence constante, le demandeur n’a toutefois pas à établir le bien fondé de l’action en vue de laquelle la mesure d’instruction est sollicitée (Cive. 2^ème 24 mars 2022 n°21-12.631, 16 décembre 2021 n°20-16.653).  

La cour de Cassation censure donc systématiquement les juges du fond exigeant un « commencement de preuve ». (civ. 2^ème 3 septembre 2015, n°14-20.453) ou bien un faisceau d’indices graves et concordants (com. 20 février 2019 n°17-27.668). 

Dans un arrêt récent du 19 janvier 2023, la Cour de cassation le rappelle dans des termes on ne peut plus clairs : « Pour apprécier l’existence d’un motif légitime, pour une partie, de conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, il n’appartient ps à la juridiction des référés de trancher le débat de fond sur les conditions de mise en œuvre de l’action que cette partie pourrait ultérieurement engager ». (civ. 2^ème 19 janvier 2023, n°21-21.265). 

La portée du présent arrêt de la Cour de cassation interroge donc sur le degré exact de ce contrôle ; jusqu’où le juge peut-il aller pour estimer que le procès envisagé est manifestement voué à l’échec ?